Научная электронная библиотека
Монографии, изданные в издательстве Российской Академии Естествознания
3. ИССЛЕДОВАНИЕ МЕТОДИК, ПРИМЕНИМЫХ К ТЕМЕ ПРАВОВЫХ УНИВЕРСАЛИЙ, ХАРАКТЕРНЫЕ ОСОБЕННОСТИ И ОБОСНОВАНИЕ НАИБОЛЕЕ АКТУАЛЬНОЙ МЕТОДИКИ
Исследовав методологические основы исследований правовых и взаимосвязанных с ними наук, мы пришли к необходимости выделить среди всех методик наиболее соответствующие для познания института правовых универсалий и обоснованию наиболее эффективной методики.
Так как тему универсалий впервые стали исследовать в рамках философских и естественных наук, то и в рамках исследования методик мы начнем с наиболее ранних.
Методологической основой исследования любых правовых явлений, как и любых других явлений общественной жизни, являются определенные философские взгляды.
Как общенаучная философская теория диалектический материализм содержит в себе множество законов и понятий. Важнейшее значение из числа всех диалектико-материалистических законов, формирующих подход к исследованию правовых явлений и процессов, имеют закон материального единства мира, закон универсальной взаимосвязи и зависимости предметов и явлений. Опираясь на них правовые науки, прежде всего, должны исходить из основных методологических принципов научного познания – объективности и всестороннего анализа исследуемых явлений. Эти принципы требуют также конкретно-исторического подхода к исследуемым явлениям. Такой подход особенно важен, например, для изучения имущественных и личных неимущественных отношений – предмета гражданского права и самих норм, в совокупности своей образующих данную отрасль
права.
Признается, в частности, что понятийный и категориальный аппарат, выбранный философией, выступает адекватным отражением всех открытых и познанных свойств материи, всех существующих в действительности явлений и процессов, включая такие сложные и многогранные, как государство и право, и закономерности их развития. Только полагаясь и опираясь на этот аппарат, на философские понятия и категории, можно идти от более общего, первоначального представления о государственно-правовой материи к менее общему, углубленному процессам и явлениям в ней.
Достаточно определенным является мнение о том, что если бы не было догматизации и вульгаризации диалектико-материалистического метода, в его использовании не было бы ничего предосудительного. Ведь в рамках этого метода государство и право рассматриваются как развивающиеся, динамические социальные институты. Причины их развития коренятся в материальных условиях жизни общества. Противоречивый характер развития также признается материалистической диалектикой. Следовательно, проблемы методологии юридической науки надо решать не путем отказа от диалектико-материалистического метода, а очищая его по мере необходимости от догматизма и вуль-
гаризации[86].
Сегодня можно говорить о том, что, вульгаризации, то догматизма, общая теория государства и права усиливает свою диалектико-материалистическую методологию. Она все шире привлекает в свой методологический материал имеющие диалектико-материалистическую природу приемы исследования, используемые политологией, социологией, психологией, кибернетикой и другими науками.
Диалектико-материалистический метод характеризуется двумя основными чертами: признанием в качестве определяющего фактора общественной жизни материальных, производственных отношений; рассмотрением всех объективных явлений как находящихся в постоянном развитии благодаря присущим им внутренним противоречиям.
Метод материалистической диалектики, соединяя диалектический подход к познанию окружающего мира с его материалистическим пониманием, является наиболее эффективным способом изучения политических и правовых процессов, в том числе и рассматриваемой нами темой, и позволяет глубоко исследовать суть правовых явлений и процессов и закономерности их формирования.
Применительно к правовым универсалиям материалистический подход означает признание того, что глубинным источником их возникновения и развития является некий базис общества, т.е. отношения, обусловливающие появление социумов, их классов, иных социальных слоев, их видоизменение, стирание различий между ними, формирование социально однородного гражданского общества. Диалектический подход означает рассмотрение государства и права в непрерывном историческом развитии, взаимодействии, как между собой, так и с другими социальными явлениями, а также признание того, что их развитие происходит вследствие присущих им внутренних противоречий как социального, так и политико-правового характера[87].
Основные требования диалектико-материалистического подхода к исследованию правовых универсалий можно сформулировать в следующем:
– в их постоянном развитии, конкретно-исторически. Сущность и роль правовых универсалий могут быть правильно поняты только в том случае, если учитывать все особенности, все специфические особенности их возникновения, функционирования и преобразования. Изучение существующих правовых явлений и процессов должно проводиться не только с точки зрения настоящего их состояния, но и с учетом их предыдущего развития. Принципиально важны при этом ответы на вопросы, касающихся тех принципиальных противоречий, причин и условий, которые предопределили возникновение правового института, влияют на их развитие в настоящее время, обусловливают тенденции и перспективы их развития в будущем;
– в неразрывной взаимосвязи и взаимодействии с другими явлениями – экономикой, политикой, классовыми, национальными отношениями, природными и иными факторами, которые обусловливают видоизменения правовых закономерностей и испытывают на себе их обратное воздействие. Только при соблюдении этого требования может быть обеспечена полнота и всесторонность исследования правовых универсалий во всех возможных аспектах и достигнута необходимая практическая значимость его результатов;
– также в сочетании с юридической практикой, отражающей экономические, политические, социальные потребности общества, их реальную обеспеченность. Именно практика (правотворческая, судебная правоохранительная) определяет цели исследования и является критерием истинности сделанных выводов;
– не только с формально-правовой точки зрения, но и с позиции других общественных наук – философии, социологии, экономической теории, политологии, истории. Тем самым на только углубляются методологические, мировоззренческие основы исследования, но и расширяются возможности эффективного использования многообразных общих и частнонаучных методов познания. Комплексный научный подход к исследованию правовых универсалий позволит широко и продуктивно пользоваться понятиями категориями других общественных наук, в том числе такими философскими парными категориями, как «сущность и явление», «содержание и форма», и др.
Так использование законов и категорий материалистической диалектики при исследовании правового универсализма позволяет выяснить происхождение, сущность и социальное назначение правовых явлений и процессов, определить формы их существования, закономерности функционирования и развития и на этой основе, прогнозировать их исторические
перспективы[88].
Из закона универсальной взаимосвязи явлений вытекает также принцип познания, предполагающий наиболее полное отражение процесса становления и развития исследуемого объекта с учетом всей его противоречивости. Наряду с этим он обуславливает творческий подход к развитию научных знаний, исключая догматизм, игнорирование приобретенных в процессе развития общества знаний. Понятно, что и этот принцип познания должен находиться на вооружении юриспруденции.
Таким образом, правовая наука не ограничивается анализом нормативного материала. Глубокому и всестороннему изучению подвергаются многообразные связи гражданского права в целом с жизнью общества и государства, взаимные связи, оказывающие обратное влияние на гражданское право. Эти задачи решаются с использованием различных частных методов исследования, к которым в первую очередь относятся социологические методы.
Важнейшим направлением социологических исследований в области гражданского права является изучение эффективности применения норм гражданского законодательства и его институтов. При этом используется положение о роли сознательности масс в реализации закрепленных в нормах права предписаний, учитывается социальная структура общества, существующие формы и методы работы по предупреждению правонарушений, другие способы выявления эффективности гражданско-правовых норм.
В правовых науках также допустимо применение сравнительного метода, например для сравнения отечественных подходов с зарубежной практикой.
Резкое возрастание роли социального управления в экономической жизни общества требует использования в правовом регулировании системного анализа. Например, широкое использование в хозяйственной жизни государства экономико-математических методов требует системного подхода к решению и соответствующих гражданско-правовых
проблем.
Особое значение приобретает и логико-догматический метод изучения права. Без его использования невозможны создание и применение автоматизированных систем в сфере юридической службы, разработка алгоритмов правоприменительной деятельности. Применение логико-догматического метода в исследовании гражданско-правовых явлений позволяет также достичь внутренней согласованности текстов законов и подзаконных актов, четкости и однозначности языка гражданско-правовых норм.
Правовые науки, как было сказано, развивается в тесной взаимосвязи с юридической практикой. В этом находит свое отражение важнейший принцип диалектического материализма – принцип единства познания и практики.
Исследовав методологию познания правовых дисциплин, можно подвести небольшой итог: что наиболее используемы в познании правовых наук описательные методы. Их использование существенно сокращает возможности ученых-правоведов глубже развивать проблематику правовых дисциплин и находить эффективные пути решения с минимальными затратами времени.
А значит, в условиях сложившейся ситуации для исследования принципиально нового в правоведении института правовых универсалий очень актуальным на данный момент становиться функционально – структурный метод, частично использовавшийся ранее для анализа некоторых правовых явлений В.П. Реутовым[89]. Но в правовых исследованиях, так и не был востребован.
Проведя исследование сущности правовых универсалий, можно прийти к однозначному выводу об общих закономерностях соотношений функции и структур на уровне отраслей права. Во всех отраслях права изменения, прошедшие или проходящие в их структуре в первую очередь связаны с изменениями в функциях соответствующих отраслей. Эти изменения могут касаться как социальных, политических, экономических функции, так и регулятивной и ох-
ранительной.
Использование функционально-структурного метода и соотношение функций и структур взяло свое начало в 80-е годы прошлого столетия. С использованием этого метода связан, например, пробный анализ функций и структуры правосознания и правового мышления, правовой науки и других явлений.
Хотя мысль о влиянии функций права на его структуру высказывалась еще М.М. Сперанским. Позже идеи развивались в работах А.А. Ушакова и С.С. Алексеева[90].
Исходя из данного метода, по группам норм, выполняющим соответствующие функции, и являющимся правовыми универсалиями, возможно формирование своего рода, «дефинитивного» или «оперативного» права.
Но, далеко не каждая функциональная связь между правовыми процессами и явлениями является структурообразующей. Обращение к философским исследованиям показывает, что в анализе общественных явлений понятие функций используется в двух значениях: во-первых, под функцией понимают ту роль, которую играет определенный социальный институт или процесс по отношению к определенному целому; во-вторых, функция означает зависимость между различными компонентами социального процесса. Таким образом, учет этого обстоятельства приводит к выводу о том, что в первом своем значении функции права определяют элементы его структуры.
Так функциональная связь между регулятивными и охранительными нормами относится к зависимости, которая определяется функцией права как целого явления по отношению к общественным связям. Таким образом, в праве вполне оправдано существование таких подсистем, как регулятивная и охранительная, что позволит структурировать отрасли права по универсальным функциям, т.е. в рамках правового универсализма.
Положение о структурообразующем характере функциональных связей права, определяемых его ролью как единого явления по отношению к известному целому, относится и к анализу значения права для различных сфер общественной жизни. Влияние социальных функций принято анализировать с использованием категорий предмета и метода правового регулирования, где мы также сможем проанализировать универсальные правовые процессы и явления, а также закономерности их развития[91].
Для более плодотворного использования данной методики, хотелось бы сформулировать несколько положений, вытекающих из философии при исследованиях посвященных проблемам универсалий.
Необходимо признать наличие функций различных уровней, где каждому соответствует определенная система, а между уровнями существует тесная взаимосвязь. Каждая отдельная функция является частью универсальной функции. Если рассматривать эти положения в рамках исследуемого вопроса, можно отметить, что одна из самых общих функций права это организация общественных отношений с целью сохранения и стабилизации социальной общности, т.е. функция правовой системы.
Следующий уровень – это уровень функций элементов правовой системы. Эти функции, конкретизируя функции правовой системы, определяют функцию каждого элемента: правового процесса или явления. Право же, в свою очередь, имеет собственные правые функции (регулятивную и охранительную), и функции, определяемые его ролью по отношению к существующим сферам общественной жизни (экономическая, религиозная, политическая и т.д.). Каждый из уровней оказывает влияние на структуру.
Далее существуют функции отрасли права, института, нормы, еще более конкретизирующие функции системы, но сохраняющие при этом ее целостность.
Исследовав правовые универсалии, мы пришли к выводу, что это не только процессы и явления, находящиеся в состоянии статики, но и процессы и явления, изменяющиеся со временем, а это означает, что методика нам должна позволять отслеживать и общие закономерности в динамике.
Функция имеет свойство быстро изменяться, в отличие от структуры. Изменения в функции ведут к изменениям в структуре. Но они идут постепенно путем преодолевания противоречий между новыми функциями и старой структурой. Приводят к более или менее глубоким изменениям в структуре изменения в функциях, вызванным факторами внешней по отношению к данной системе среды. В данной ситуации роль функций в сохранении целостности системы.
Большой интерес для нас представили выводы о характере сложных систем, содержащиеся в работах М.С. Кагана[92]. Анализ систем в статике и динамике, сопряжение трех плоскостей исследования – предметной, функциональной и исторической, что возможно использовать наиболее эффективно при исследовании правовых универсалий.
Таким образом, наиболее разумно исследование природы правовых универсалий, как в статике, так и в динамике, а для этого наиболее подходящими мы считаем предметный, функционально- структурный и исторический подходы.
Также очень большим подспорьем для исследования правовых универсалий может послужить методология, используемая при исследовании института аналогии права и аналогии закона. Его использование позволит увеличить угол зрения по изучаемому вопросу, и открыть дополнительные возможности при систематизировании универсалий в динамике и статике.
Аналогия закона или аналогия права составляют единый правовой институт в механизме правового регулирования, главной функцией которого является казуальное преодоление пробелов праве с целью обеспечения соответствия между правом как динамической системой и развитием общественных отношений, а также в целях наиболее полной и оперативной реализации задач правового регулирования.
В общем виде логической основой юридической аналогии является теоретическая презумпция о том, что законодатель регулирует подобные в существенных признаках общественные отношения сходными юридическими нормами.
Т.е. аналогия является одним из способов самонадстройки права (с греч. Analogia означает соответствие, сходство). Термином аналогия принято обозначать сходство в каком-нибудь отношении между предметами и явлениями в остальном различными. Исходя из этого, под аналогией в юридических науках понимается распространение какой-либо нормы права или определенного комплекса норм на случаи, не предусмотренные в данной норме или комплексе норм, но существенно сходные с ними.
По мнению М.С. Строговича «аналогия это такое индивидуальное умозаключение, в котором сходства двух предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и во всех других признаках»[93].
По определению В.Ф. Асмуса «…. Аналогия есть вывод, состоящий в догадке, что свойство, принадлежащее предметоа известной группы и встречающееся в них вместе с некоторой совокупностью других свойств, будет принадлежать кроме этих предметов еще одному предмету, который сходен с предметами группы, так как обладает той же совокупностью свойств»[94].
По мнению П.С. Элькинд «аналогия 2 – это вывод о принадлежности единичному обстоятельству определенного признака, основанного на сходстве с другим обстоятельством, обладающим данным признаком»[95].
Также, видный дореволюционный юрист В.М. Хвостов указывал: «При аналогии юрист идет дальше воли законодателя: он убеждается, что существуют отношения, о которых законодатель не думал при создании норм права, но которые лишь несущественно отличаются от отношений, для которых создана юридическая норма. Принимая во внимание, что для одинаковых отношений должно существовать и одинаковое право, иначе исчезнет всякая справедливость, юрист создает для отношений, не предусмотренных законодателем, правило, подобное тому, которое уже создано законодателем для подобных случаев»[96].
Другой ученый дореволюционного периода – Н.С. Суворов – писал: «При аналогии «...» выходят из того положения, что законодатель вовсе не имел в виду данного правоотношения, и применяют к этому правоотношению закон, выходя за пределы не буквы, а воли законодателя. Это переступление за пределы воли законодателя вызывается, однако, тем соображением, что если бы и самому законодателю в свое время представился повод высказаться по данному предмету, то и он высказался бы не иначе, а именно так, как разрешен этот вопрос аналогией»[97].
Как видно из приведенных высказываний, дореволюционные юристы при анализе вопросов применения законодательства по аналогии вели речь о некоем «выходе» за пределы воли законодателя, «переступлении» через нее, и даже о создании новых правовых предписаний.
Отечественные же специалисты советского и современного периодов, рассматривая данный вопрос, смещали акценты.
А, О.С. Иоффе под аналогией права понимал «распространение на случаи, имеющие юридическое значение, но прямо не урегулированные в законе, тех правовых норм, которые предусматривают сходные случаи»[98].
Н.Н. Вопленко также указывает, что «применение права на основе аналогии закона характеризуется решением юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы, путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения»[99].
Как видно, современные ученые совершенно правильно исходят из того, что применение закона по аналогии не является нормотворчеством, поскольку предполагает реализацию уже существующих норм, но к казусам, на которые эти нормы не рассчитаны. Создания новых норм, новых правил поведения в подобных ситуациях не наблюдается, равно как не наблюдается и «выхода» за пределы воли законодателя, ибо именно эта воля, выраженная в конкретных правовых предписаниях, реализуется к конкретному казусу.
Данный вывод подтверждается и правовой позицией Конституционного Суда РФ, который указал, что закрепление права суда, рассматривающего конкретное дело, на применение закона по аналогии «вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия»[100]. «При применении такого рода аналогии, – продолжил Конституционный Суд РФ, – суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона».
Вместе с тем при применении гражданского законодательства по аналогии у практических работников возникает немало проблем. На некоторые из них и хотелось бы обратить внимание в настоящей статье.
Первой подобной проблемой является определение возможности или невозможности применения по аналогии норм, устанавливающих ответственность участников гражданских правоотношений.
Юридическая ответственность, разновидностью которой является ответственность гражданско-правовая, имеет фактическое и нормативное основания. Фактическим основанием выступает совершение правонарушения, а нормативным – наличие закрепленных в соответствующей норме права санкций за данное правонарушение[101].
Таким образом, юридическая ответственность, представляя собой сложное правовое явление, устанавливается и реализуется не произвольно, а с привязкой к конкретным юридическим фактам, предусмотренным нормами права (правонарушениям), и к конкретным правовым последствиям, предусмотренным такими нормами. Иными словами, противоправность правонарушения – ключевой формальный признак, отсутствие которого не позволяет квалифицировать содеянное как нарушение и применить ту или иную санкцию. Правонарушением является именно это, конкретное деяние, предусмотренное соответствующим нормативно-правовым актом: «аналогичных» правонарушений быть не должно, равно как и не должно быть «аналогичной ответственности». Справедливо в этой связи, отмечено в науке, что применение аналогии закона в так называемых охранительных отраслях недопустимо[102]. В этой связи логичным, например, выглядит запрет на применение уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 Уголовного кодекса РФ).
Вместе с тем возникает резонный вопрос: чем отличается функция охранительных норм гражданского права в механизме гражданско-правового регулирования от функции иных охранительных норм? Необходимо признать, что ничем. Охранительные нормы во всех отраслях отечественного права выполняют одинаковую функцию – обеспечение соблюдения регулятивных норм.
Думается, что применение охранительных гражданско-правовых норм также должно основываться исключительно на законе и санкционируемых законом правовых актах (например, на договорах). Иными словами, и гражданско-правовые деликты должны быть конкретными, предусмотренными соответствующим правовым актом. Трудно не согласиться с О.А. Красавчиковым, достаточно категорично указывавшим, что «объем и форма гражданско-правовой ответственности устанавливаются законом»[103].
Аналогичным образом следует подходить к вопросам ограничения гражданских прав, которое может осуществляться только законом с конструированием оснований и пределов таких ограничений.
Например, для гражданского права свойственно требование свободы договора (ст. 421 ГК), выражающееся в том, что граждане и юридические лица самостоятельно вправе определять, вступать или не вступать в договорные отношения, с кем вступать и на каких условиях и т.д.
Вместе с тем законодательством предусмотрены и исключения из данного общего правоположения, например, в отношении так называемых публичных договоров. В силу п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). При этом отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается
(п. 3 ст. 426 ГК РФ).
В развитие приведенных законодательных предписаний в нормативных правовых актах уровня федерального закона и в подзаконных нормативных правовых актах конкретизируются случаи публичного характера договоров. Например, публичным является договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод (п. 11 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1999 года № 167[104]), договор на оказание услуг по передаче электрической энергии (п. 9 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г.
№ 861[105]) и т.д.
Таким образом, отнесение договора к категории публичных и обязательных для заключения хозяйствующим субъектом должно быть прямо предусмотрено в нормативных правовых актах. При таких обстоятельствах признание в порядке аналогии закона любых других договоров публичными будет означать произвольное ограничение в правах (возложение дополнительной обязанности) того хозяйствующего субъекта, деятельность которого не подпадает под специальный нормативный режим.
В этой связи представляется, что в порядке аналогии закона недопустимо применение гражданско-правовых норм либо норм иных отраслей права, устанавливающих ответственность или ограничивающих права субъектов имущественных и связанных с ними личных неимущественных от-
ношений.
Данное правило, по нашему мнению, должно быть отражено в соответствующих статьях ГК РФ, ГПК РФ и АПК РФ. Положительным примером может выступить подход законодателя ряда государств-участников СНГ: ст. 6 Гражданского кодекса Республики Армения, ст. 11 Гражданского кодекса Республики Азербайджан, ст. 5 Гражданского кодекса Республики Беларусь, ст. 5 Гражданского кодекса Республики Молдова, ст. 6 Гражданского кодекса Республики Таджикистан, ст. 6 Гражданского кодекса Республики Туркменистан содержат недвусмысленные положения, запрещающие применение по аналогии норм, устанавливающих ответственность или ограничивающих гражданские
права.
Следующей проблемой, на которую представляется необходимым обратить внимание, выступает проблема применения по аналогии так называемых норм-фикций.
Правовая фикция представляет собой такой прием юридической техники, при котором законодательно несуществующим фактам придается юридическое значение, а существующие факты игнорируются[106]. По образному выражению К.К. Панько, правовая фикция «передергивает», «подтасовывает», «подменяет действительность»[107]. «Именно в этом, –
продолжает свою мысль автор, – и проявляется ее исключительность: она заставляет принимать за существующее несуществующее и наоборот»[108].
Значение норм-фикций в механизме правового регулирования достаточно велико. По образному выражению В.Б. Исакова, юридическую фикцию необходимо рассматривать как прием «совершенствования структуры фактических составов, так как она позволяет упростить структуру фактического состава, способствует экономии в правовом регулировании общественных отношений»[109].
Современное гражданское законодательство России довольно часто использует такой прием, как юридическая фикция.
Например, ст. 157 ГК РФ регламентирует вопросы совершения сделок под условием. При этом в п. 3 данной статьи зафиксированы следующие правила: «Если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим. Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается не наступившим». Как видно из текста приведенной нормы, юридическое значение придается вовсе не тому обстоятельству, которое имело место в действительности: хотя конкретное условие (фактическое обстоятельство) и не имело места, закон полагает, что таковое наступило, и наоборот.
Аналогичным образом п. 2 ст. 435 ГК РФ устанавливает, что если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной. И в данном случае факт получения оферты (предложения заключить договор) игнорируется, если ему сопутствует другой факт – одновременный с моментом получения оферты ее отзыв. В данном случае за несуществующее принимается реальный факт объективной действительности. Аналогичным образом в ст. 439 ГК РФ регламентируется и отзыв акцепта (согласия на заключение договора).
К числу норм-фикций можно отнести и положения п. 2 ст. 458 ГК РФ об определении момента передачи вещи покупателю. Так, вещь считается переданной покупателю, если она вручена организации-перевозчику. Иными словами, факт передачи предмета договора купли-продажи не стороне этого договора приравнивается к передаче вещи покупателю (стороне по договору).
Подобных примеров в законодательстве можно привести множество.
Так, по мнению Н.А. Дмитрика, анализирующего проблемы заключения договоров посредством обмена информацией в сети Internet, в случаях, когда при заключении договора одна из сторон совершает умышленные действия, направленные на утрату информации (оферты или акцепта), необходимо по аналогии применять норму, закрепленную в п. 3 ст. 157 ГК РФ, и констатировать факт заключенности договора[110]. По-видимому, приведенный вывод сделан под влиянием суждения, высказанного еще в 50-е годы XX в.: «Если предложивший договор умышленно помешал получению ответа, содержащего принятие предложения, то нужно применить по аналогии норму, установленную для условных сделок: если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой выгодно ненаступление условия, то условие считается наступившим»[111].
С одной стороны, применение по аналогии норм-фикций выглядит логичным: в силу указания закона (ст. 6 ГК РФ) при неурегулированности отношений применяется норма гражданского законодательства, регулирующая сходные отношения. При этом никаких изъятий закон из данного правила не делает, в силу чего можно предположить, что применяться может и норма-фикция.
Видный дореволюционный цивилист Н.О. Нерсесов писал: «Вообще фикция ведет к ложному и неправильному представлению понятий; она дает основание к признанию того, чего нет в действительности. Фикция предполагает две неравные величины равными, два разнородных отношения тождественными»[112]. С данным суждением перекликается позиция С.А. Муромцева, который писал: «Фикция имеет своим предметом конструкцию юридических отношений; она приравнивает одно отношение к другому»[113].
Как видно, дореволюционные цивилисты сущность приема юридической фикции рассматривали через призму общественных отношений.
Однако адекватное решение обозначенной проблемы, думается, кроется в постулатах, выработанных не в общем учении о правовых отношениях, а в учении о юридических фактах. Как известно, таковыми являются жизненные обстоятельства, с которыми закон связывает те или иные юридические последствия[114]. Иными словами, юридическими фактами являются те жизненные обстоятельства, которые
1) имели место в реальной действительности;
2) признаются значимыми в силу прямого указания закона.
Если юридическое значение придается несуществующему обстоятельству или существующее обстоятельство игнорируется, то это возможно только в силу прямого указания закона. В противном случае к юридическим фактам, влияющим на динамику правоотношения, будут приравниваться любые обстоятельства, даже отдаленно не упоминаемые в законе. Иными словами, правовая фикция приравнивает не правовые отношения (и, как следствие, распространяющиеся на них нормы), а она приравнивает юридические факты, являющиеся основанием возникновения, изменения или прекращения таких отношений. Но содержание таких правоотношений нормами-фикциями не затрагивается.
Если мы вернемся к примеру, который приводят И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц, а также Н.А. Дмитрик, то увидим, что ими с весьма сомнительной обоснованностью придается юридическое значение несуществующему обстоятельству. Так, договор считается заключенным, если сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Иными словами, для заключения договора необходимо согласованное волеизъявление сторон. И если одна сторона препятствует получению контрагентом уже направленной оферты или препятствует доставлению ей акцепта в установленный срок, такие действия скорее напоминают отзыв оферты, отказ от намерения заключить договор, чем согласованное волеизъявление. Тем более что по договору стороны получают не только права, но и обязанности, а также предусматривают меры ответственности, которые неприменимы по аналогии.
Исследовав основные моменты при исследовании института аналогии права и аналогии закона, можно сделать вывод, что большинство исследований, посвященных данной теме, рассмотрены в статике, что не позволяет достаточно глубоко исследовать суть возникающих вопросов, а именно по этому не применимо для детального исследования правовых универсалий. Аналогия является одним из наиболее многоаспектных институтов права, который находит свое выражение не только в том, что данный институт может составить предмет исследования, как в общей теории права, так и в отдельных ее отраслях, но и в том, что при этом надо учитывать собственное, правовое и логическое значение аналогии. Будучи одним из действенных средств преодоления пробелов в праве, аналогия в своем действии есть нечто иное, как вывод о принадлежности единичному обстоятельству определенного признака, основанного на сходстве этого обстоятельства с другим обстоятельством, обладающим данным признаком Но, к сожалению, значение правовых принципов раскрывается в статике, а в динамике только на очень короткие временные промежутки, что не позволяет сформулировать достаточно реальную и четкую картину.
Принципы отражают природу права, его особенности. Гельвеций говорил: «Знание принципов возмещает незнание некоторых законов»[115]. Т.е. институт аналогии применяется в целом для преодоления законодательных пробелов на поверхностном уровне, что не во всех случаях позволяет принять правильное решение. А именно поэтому предназначена только для решения оперативных вопросов. При тесной зависимости института аналогии права от института правового универсализма, результат применения принципов аналогии права может быть более разумным и обоснованным, так как закономерности развития тех или иных правовых явлений и процессов, являются по сути первопричиной появления различных отраслей права и их источников, пробельность которых призвана устранить аналогия права.