Научная электронная библиотека

Монографии, изданные в издательстве Российской Академии Естествознания

1.2. Оперативно-розыскное обеспечение расследования преступлений и смежные виды деятельности

Особое значение в правовом регулировании оперативно-розыскного обеспечения расследования преступлений имеет определение его соотношения со смежными видами деятельности[44].

А.Ю. Шумилов[45], оперативно-розыскную деятельность сравнивает:

1) с профессиональной сыскной деятельностью (контрразведывательная, разведывательная, частная детективная и охранная деятельность);

2) с административно-процессуальной деятельностью;

3) с уголовно-процессуальной деятельностью.

На наш взгляд, в этот перечень следует добавить судебно-экспертную деятельность, поскольку при проведении ряда ОРМ (например, изъятие образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов), необходимы специальные познания. Отличия заключается в различной правовой базе. ОРД регламентируется ФЗ об ОРД, судебно-экспертная деятельность – ФЗ «О судебно-экспертной деятельности, а также в субъектах деятельности, с одной стороны оперативный работник, с другой – специалист или эксперт. Хотя задачи у них общие, поскольку результаты деятельности направлены на раскрытие и расследование преступлений.

А.Ю. Шумилов под профессиональной сыскной деятельностью понимает совокупность смежных видов юридически значимой деятельности уполномоченных на то федеральным законом субъектов, объединенными общими принципами и объективно функционирующих на основе единых закономерностей в интересах человека, общества и (или) государства[46].

Деятельность по оперативно-розыскному обеспечению расследования преступлений отличается от контрразведывательной деятельности:

– по кругу субъектов: круг государственных органов, проводящих контрразведывательную деятельность гораздо уже круга субъектов, осуществляющих ОРД;

– по цели: ОРД обеспечивает защиту человека, общества и государства от преступных посягательств, а контрразведывательная – обеспечивает безопасность РФ посредством противодействия разведывательно-враждебной деятельности со стороны иностранных спецслужб;

– по правовым основам: деятельность ОРД регламентируется ФЗ «Об ОРД», а контрразведывательная – ФЗ «О федеральной службе безопасности» и подзаконными актами соответствующих субъектов.

Отличия внешней разведывательной деятельности от ОРД:

– осуществляется в основном за пределами России;

– добывание информации в интересах РФ;

– регламентируется ФЗ «О внешней разведке».

Основные отличия оперативно-розыскного обеспечения расследования преступлений от детективной деятельности:

– детективная деятельность осуществляется негосударственными организациями и частными лицами (детективами);

– ОРД является видом государственного сыска (носит публичный характер), а детективная деятельность носит частный характер и ее целью является извлечение дохода путем оказания платных услуг свoим клиeнтам;

– в ОРД допускается ограничивать конституционные права граждан, а в частной сыскной деятельности – запрещено.

Говоря о соотношении оперативно-розыскного обеспечения и административно-процессуальной деятельности можно отметить, что ряд правоотношений, возникающих в оперативно-розыскной деятельности, регулируются административно-процессуальным правом. Например, в связи с решением вопроса о допуске лиц к работе с секретным сведениям (статья 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»)[47].

Вопросы соотношения ОРД и уголовно-процессуальной деятельности довольно подробно, с точки зрения их различия и общности, рассматривались в работах следующих ученых: Д.А. Бедняков, Б.Т. Безлепкин, Д.В. Гребельский, Е.А. Доля, В.И. Зажицкий, В.А. Лукашов, М.П. Поляков, А.П. Рыжаков, В.Г. Самойлов, В.А. Семенцов, К.В. Сурков, А.А. Чувилев, М.А. Шматов, А.Ю. Шумилов и др.[48].

М.А. Шматов справедливо отмечал, что «Нормы уголовного процесса являются для теории оперативно-розыскной деятельности той правовой основой, на которой прежде всего вырабатываются научные рекомендации по документированию преступных действий разрабатываемых лиц и процессуальному использованию оперативно-розыскной информации в процессе расследования по уголовному делу» и делал вывод, что «Объективная связь уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности обусловлена следующими закономерностями:

1) оперативно-розыскная и уголовно-процессуальная деятельность осуществляется только в связи с нарушением норм уголовного права и представляют собой две формы реализации уголовного закона;

2) объединяющим элементом является уголовное право, в силу чего оперативно-розыскная и уголовно-процессуальная деятельность имеют общие цели и задачи»[49].

Многие авторы указывали на взаимосвязь уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности, заключающейся в наличии следующих важных, на их взгляд, моментах:

1) в общей цели – защита прав граждан[50];

2) в единстве задач – раскрытие и расследование преступлений;

3) в уголовно-процессуальном характере оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий;

4) в необходимости работниками дознания в соответствие с УПК осуществлять ОРМ для выявления и раскрытия преступлений и установления лиц, их совершивших;

5) в заимствовании в уголовном процессе процедурной формы для формирования собственного негласного оперативно-розыскного производства;

6) в судебном контроле, прокурорском надзоре и ведомственном контроле за соблюдением прав гражданин при проведении оперативно-розыскных мероприятий и неуклонным исполнением законов России[51];

7) в трансформации материалов, полученных в ходе ОРД в доказательства и в использовании результатов ОРД в процессе доказывания[52], а также в ходе подготовки и производства следственных и иных действий;

8) направленности оперативно-розыскных мероприятий на обеспечение уголовного судопроизводства оперативно-розыскной информацией[53].

Учеными-юристами отмечается, что имеются наиболее значимые критерии разграничения оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, имеющие самостоятельные функции и влияющие на оптимальность оперативно-розыскного обеспечения расследования преступления.

Так, например, наиболее значимыми критериями их разграничения выступают, как отмечают В.А. Семенцов и В.Ю. Сафонов: «понятие того и иного вида деятельности; особенности их правового регулирования; принципы и непосредственные задачи; круг субъектов, осуществляющих уголовный процесс и ОРД и характер возникающих при этом правоотношений; сфера, сроки и способы осуществления; результаты, получаемые в ходе рассматриваемых видов деятельности, а также их (видов деятельности) правовое значение в реализации уголовной ответственности»[54].

А.В. Соловьев подчеркивает, что отличия заключаются в том, что указанные уголовно-процессуальная и оперативно-розыскная виды деятельности регламентируются соответствующими законодательными актами:

Одна деятельность регламентируется УПК РФ, другая – ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и ведомственными нормативным актам[55].

А.Ю. Шумилов к отличиям относит наличие доказательной базы в результатах уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности. Так, например, в результате оперативно-розыскных мероприятий могут быть получены сведения, не имеющие уголовно-процессуального доказательственного значения, а в результате следственных действий могут быть получены доказательства[56].

Н.П. Водько считает, что «Различия между ОРД и уголовно-процессуальной деятельностью как видами государственно-правовой деятельности уголовной юстиции, проявляются в следующем:

самостоятельном характере правовой базы для их функционирования, поскольку уголовно-процессуальная деятельность осуществляется на основании УПК РФ, а ОРД – на основании ФЗ «Об ОРД;

различиях в начале и пределах производства в названных видах деятельности: уголовно-процессуальная деятельность начинается с возбуждения уголовного дела, а оперативно-розыскная может осуществляться до возбуждения уголовного дела;

различиях в документировании обеих видов деятельности;

различиях в результатах этих видов деятельности: в ходе следствия обнаруживаются и фиксируются доказательства виновности лиц, совершивших преступления, а в ходе ОРД выявляются, как правило, негласно добытые фактические данные – результаты ОРД, которые могут стать доказательствами после их закрепления в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством»[57].

Далее Н.П. Водько отмечает, что «Подчиненность ОРД уголовному процессу предопределяет необходимость согласования норм обоих видов деятельности, регламентирующих использование результатов ОРД и доказательств в уголовном процессе»[58].

А.Ю. Шумилов подчеркивает, что ОРД отличается от уголовно-процессуальной деятельности, прежде всего, применением специальных сил, средств и методов (объективный момент), а сближают их цели и задачи – защита от преступных посягательств (субъективный момент)[59].

Д.В. Гребельский справедливо обращает внимание на то, что «В отличие от уголовного процесса и криминалистики теория оперативно-розыскной деятельности изучает особенности негласной, непроцессуальной деятельности оперативных аппаратов, проводимой не только в связи с подготовкой или совершением конкретных преступлений, но и в порядке общей разведывательной, поисковой работы, направленной на выявление лиц и фактов, представляющих оперативный интерес»[60].

В связи с этим высказывается дискуссионное мнение ученых о возможности непосредственного использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве процессуальных доказательств[61].

Следует согласиться с точкой зрения А.Н. Халикова, что в ряде стран «оперативно-розыскные и уголовно-процессуальные нормы взаимосвязаны и органически дополняют друг друга. Вместе с тем, в отличие от западных стран, в России действует ФЗ об ОРД», где сконцентрированы основные принципы и правовые положения, регулирующие всю оперативно-розыскную деятельность, являющуюся стержневым фактором для всего оперативно-розыскного законодательства, чего нет в зарубежных нормах права. Однако сближение уголовного судопроизводства и оперативно-розыскного права в России будет происходить не такими быстрыми темпами, как на Западе, в силу сложившегося правосознания и общественных отношений, отсутствия правовых традиций, а также необходимости проверки временем нововведений в данной сфере»[62].

Так, в США «закон при раскрытии и расследовании преступлений не проводит существенных отличий между следственными действиями и оперативно-розыскными мероприятиями, результаты которых также могут быть использованы при доказывании в суде. После завершения всех мероприятий по выявлению и собиранию данных для изобличения лица в совершении преступления полицейский, который выполнял следственные и оперативно-розыскные мероприятия, представляет своему руководителю отчет о выполненных действиях, после чего все собранные материалы направляются прокурору или в суд для начала предварительного слушания»[63].

В Германии «Оперативно-розыскные мероприятия, которые не ограничивают права человека, изложены в УПК, подзаконных ведомственных инструкциях и иных нормативных актах»[64]. Так согласно УПК Германии, с помощью технических средств может устанавливаться телефонный номер устройства и карты, а также, с целью задержания или ареста преступника на основании ордера на арест, – местоположение мобильного устройства (параграф 100 i – меры, касающихся мобильных телефонов).

В Швейцарии законодательство предусматривает использование в качестве доказательств, полученные негласным путем видео- и звукозапись[65].

В УПК Республики Беларусь предусмотрена норма (статья 101), согласно которой материалы, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности «могут быть признаны в качестве источников доказательств при условии, если они получены в соответствии с законодательством Республики Беларусь, представлены, проверены и оценены в порядке, установленном настоящим Кодексом»[66].

В соответствии с законом, принятом Радой № 5076 –vI от 5 июня 2012 г. вступил в действие новый УПК Украины, подписанный президентом этой страны 14 мая 2012 г. В УПК Украины была существенно расширена система «следственных (розыскных)» действий, т.е. по существу представлены оперативно-розыскные мероприятия. Им посвящена отдельная 21 глава «Негласные следственные (розыскные) действия». Особое внимание в УПК Украины уделено осуществлению следственных (розыскных) действий, связанных с «вмешательством в частное общение» (параграф 2 гл. 21). Это аудио-видео контроль лица, осмотр и изъятие корреспонденции, снятие информации с телекоммуникационных сетей и электронных информационных систем. Иные негласные следственные (розыскные) действия регламентированы в параграфе 3 гл. 21 (ст. 267–275) Это – обследование публично недоступных мест, жилья или иного владения лица (ст. 267); установление местонахождения радиоэлектронных средств, включая мобильные терминалы и другие устройства, активированные в сетях операторов мобильной связи, без раскрытия содержания сообщений (ст. 268); наблюдение за лицом, вещью и местом; аудио-видео контроль места, контроль за совершением преступления; выполнение специального задания по раскрытию преступной организации или группы; негласное получение образцов, необходимых для сравнительного исследования; использование конфиденциального сотрудничества (ст. 275)[67].

К негласным следственным действиям были также отнесены:

– контролируемые поставки; контролируемая и оперативная закупка; специальный следственный эксперимент; имитация обстановки преступления (ст. 225)[68].

Учеными предлагается включить в УПК РФ по опыту европейских стран «специальные следственные действия», которые реализуются в каждом конкретном случае по решению суда оперативными аппаратами, а результаты их применения являются доказательствами по уголовному делу[69].

Присоединяясь к данной точке зрения, А. Кавалиерис, ссылаясь на опыт Латвии, утверждает, что «…единственно реальным путем обеспечения достаточной эффективности расследования в современных условиях является….включение в уголовно-процессуальное законодательство и внедрение в практику аналогичных оперативно-розыскным мероприятиям специальных следственных действий, которые в отличие от традиционных следственных действий, осуществляются негласно»[70].

А.Н. Соколов также призвал к законодательному признанию и регламентации «специальных следственных действий» и делает вывод, что «…в уголовно-процессуальном законодательстве России не регламентирована процедура процессуального закрепления результатов оперативно-розыскной деятельности, которая позволила бы решить вопрос об их достоверности и допустимости в качестве доказательств, а также порядок передачи следователю, прокурору и суду»[71].

А.А. Хмыров отмечает, что «Весьма важной и необходимой предпосылкой всех этих модификаций является четкое определение в уголовно-процессуальном законе порядка фиксации и использования в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности по конкретному делу»[72].

Следует согласиться, что в таком «специальном производстве» не все бесспорно, поскольку по некоторым моментам противоречит решениям Eврoпейского cуда пo правам чeлoвeка. Нельзя механически перенести оперативно-розыскные мероприятия в УПК и рассматривать их в качестве следственных действий, а результаты признавать достоверными и допустимыми в качестве доказательств.

При решении вопросов становления института специальных (негласных) следственных действий главное обеспечить надлежащую оценку доказательств и гарантии прав и свобод человека, в соответствие с международно-правовыми актами.

Представляется целесообразным, пока идет дискуссия по этой проблеме, включить в статьи 74 и 86 УПК РФ норму, допускающую представление доказательств субъектами оперативно-розыскной деятельности, что позволит результатам их деятельности придать статус судебных доказательств, а источником получения доказательств признать оперативно-розыскную деятельность. Это связано с тем, что результаты оперативно-рoзыскной деятельноcти не названы в перечне дoказательств, предуcмотренных ст. 74 УПК РФ. Статья 86 УПК РФ не предуcматривает cубъекты оперативно-розыскной деятельноcти, активнo учаcтвующих в cобирании дoказательств, в числе лиц, которые могут предcтавлять дoказательства.

[44] Брылев В.И., Кулькова Е.В. Соотношение оперативно-розыскной деятельности со смежными видами деятельности // Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. Вып. 1. часть 2. Юридические науки. Тула: Изд-во ТулГУ. 2012. С. 12-19.